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¿Qué saben los jueces y fiscales penales sobre compliance?

Por Hernán Munilla Lacasa
Socio de Munilla Lacasa, Salaber & de Palacios
Director de la Comisión Compliance Penal Estratégico, de la Asociación Argentina de Ética y Compliance.

Desde marzo de 2018 rige en nuestro país la Ley 27.401, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de corrupción. Como ya todos saben, la ley asigna un papel fundamental a los programas de integridad o compliance; al punto de que una empresa puede ser eximida de pena si, entre otras circunstancias, implementa un programa adecuado con anterioridad al hecho delictivo.

Como se trata de una ley penal, es forzoso preguntarse: ¿han sido instruidos o entrenados los jueces y fiscales penales para evaluar la consistencia de un programa de integridad?, ¿han sido capacitados para analizar una matriz de riesgos?, ¿han sido preparados para examinar la identificación y clasificación de los controles y medidas de mitigación?, ¿o para medir la eficacia de los procedimientos de compras o contrataciones, para constatar la eficiencia y operatividad de las actividades de capacitación, para evaluar la debida diligencia hacia terceros o la que se ha aplicado en un proceso de transformación societaria?

Las preguntas, cuyas respuestas son todas negativas, no son ociosas ni se plantean en sentido meramente figurado, porque de producirse hoy mismo un hecho de corrupción (por ejemplo, una coima) que involucre a un funcionario y una empresa, en la medida que esta haya obtenido algún tipo de beneficio, el juez y el fiscal penal actuantes deberán iniciar una investigación en cuyo transcurso indefectiblemente deberán determinar si el programa de integridad implementado por la empresa cuestionada es adecuado. De ello (y de otras variables) dependerá, nada más y nada menos, la aplicación de una pena que puede ser muy severa.

Que los jueces y fiscales no hayan sido capacitados no es una falencia que pueda reprochárseles, por supuesto, porque el compliance no es su materia específica, como tampoco lo son la medicina, las ciencias económicas o la caligrafía; disciplinas que, por citar solo unos ejemplos, frecuentemente deben consultar al momento de resolver los casos sometidos a su investigación. En simultáneo, sería de dudosa razonabilidad y eficacia exigirles a los magistrados que incorporen conocimientos de una materia que hasta aquí, por lo novedosa, les resulta ajena. Ergo, la conclusión parece inevitable, más aún, impostergable: hay que encontrar prontamente una solución adecuada a este serio déficit que padecen los operadores judiciales.

La solución, se me ocurre, podría provenir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que posee facultades para crear un cuerpo de peritos especializados en compliance, integrado por expertos en variadas disciplinas, todas aquellas que componen el compliance, como auditores, contadores, ex compliance officers, abogados y especialistas en comunicación, gobierno corporativo e informática, que posean antecedentes y trayectorias intachables para asesorar a los magistrados que reclamen su cooperación.

Ya la Corte Suprema, en 2014, constituyó el Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública, compuesto también por expertos en distintas materias, lo cual demuestra que dicha decisión es una potestad propia del más alto tribunal. Pero dicho Cuerpo fue conformado con anterioridad al dictado de la Ley 27.401 y, consecuentemente, no tiene por finalidad la evaluación de programas de compliance implementados por las empresas.

En suma, proponemos la adopción de una medida práctica, razonable, que no requiere el dictado de una ley y que no insume mayores recursos. Todavía no se ha iniciado ningún caso que merezca la aplicación de la nueva ley. Si hoy se produjera el primero, ¿están los jueces y fiscales capacitados para determinar si el programa es adecuado?

Quienes tienen en sus manos la posibilidad de proveer una solución inmediata deberían tener presente que siempre es mejor prevenir que remediar.


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