Un balance al cabo de un año de efectuarse los cambios normativos
Por Luciano Fernández Pelayo
Socio de Alchouron, Berisso, Balconi, Fernández Pelayo & Werner
Resulta oportuno realizar un breve repaso del impacto de las normas dictadas en materia de (des)regulación de promociones y de publicidad, a un año de su entrada en vigencia. Luego de varios años sin mayores cambios en las respectivas normativas, en diciembre de 2017 se dictaron normas tendientes a ordenar el régimen de las publicidades y acciones promocionales. Por otra parte, en febrero de 2018, se dispuso la liquidación de la Lotería Nacional S.E. (LNSE), otrora principal contralor de las promociones comerciales realizadas en nuestro país.
En materia de promociones comerciales, y hasta su liquidación (Decreto 95/2018), la LNSE actuaba como autoridad de control para las acciones promocionales vigentes, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tuvieran: difusión masiva; un programa de premios superior a tres veces el monto mínimo imponible de la Ley 20.630 de $ 1200 (fijaba, por ende, una base de $ 6600), y que incluyeran el elemento del azar total o parcialmente para la selección de los ganadores. Sus funciones de contralor no fueron asumidas hasta la fecha por otro organismo, aunque naturalmente deberían ser absorbidas por parte de Lotería de la Ciudad de Buenos Aires (LotBA). Para ello, sería necesario el dictado de una ley por parte de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.[1]
Recordemos que el control del juego de azar es una facultad no delegada por las provincias. Por ello, algunas dictaron normas referidas específicamente a promociones comerciales que convivían con el control de la LNSE en esa materia. Al día de hoy, ante la liquidación de la LNSE, subsisten las normas provinciales que se aplican de manera individual y autónoma, con el desafío que ello implica para los departamentos de marketing de las empresas que desean articular promociones a nivel nacional, que deben extremar los recaudos a fin de cumplir la normativa vigente en cada jurisdicción.
Adicionalmente, se perdieron las funciones que, con un grado de mayor o menor efectividad llevaba a cabo la Lotería Nacional, a saber: (i) registro de las empresas autorizadas a organizar acciones promocionales de este tipo; (ii) revisión de las bases y condiciones antes del lanzamiento de las acciones, en su caso, con propuestas de cambio; (iii) control de medios y de piezas publicitarias; y (iv) rendición final con el resultado de la promoción, el destino efectivo de los premios, listados de ganadores, constancias de entrega de premios, etc.). Ante dicha falta de control, y más en un año con Mundial de fútbol, pudieron verse muchas acciones promocionales que, probablemente, no hubiesen sido convalidadas de existir una autoridad de control que las hubiera verificado previamente.
Lo anterior sin perjuicio de que las autoridades de Lealtad Comercial y de Defensa al Consumidor conserven facultades para pedir información de oficio y evaluar alguna circunstancia en particular de alguna acción promocional o publicitaria, aunque, por lo general, son ejercidas con foco en la publicidad que se haya efectuado, buscando potenciales infracciones a las leyes 24.240 y 22.802 y, sin entrar en mayores detalles, relacionadas a la operatoria de la promoción.
Así, creemos necesaria una pronta regulación para suplir el vacío de control que ha dejado la Lotería Nacional, que, de alguna manera, centralizaba dicho control en una autoridad. A su vez, entendemos que sería igualmente provechoso para los consumidores que las autoridades de las loterías provinciales tengan parámetros y requisitos similares a nivel nacional. De esta forma, hacer cumplir a los organizadores el evitar que, finalmente, se opte por la exclusión de su provincia de una determinada promoción por la existencia de cuestiones regulatorias que tornan imposible (desde el punto de vista de costos) su implementación en esa jurisdicción (un tema recurrente y habitual).
Pasando a la normativa legal en materia de publicidades, vale recordar que a fines del 2017 se introdujeron dos normas relevantes tendientes a ordenar lo regulado a lo largo de los años a partir de la sanción de la Ley 22.802 y sus normas complementarias. Estas normas[2] han logrado, por fin, actualizar algunos criterios con miras en simplificar las exigencias legales en materia de publicidades.
Lo que consideramos como uno de los principales cambios introducidos es el reconocimiento (al fin) de la existencia de nuevos canales para publicitar sorteos y/o promociones de productos o servicios, así como la consecuente y necesaria previsión de otro mecanismo para simplificar la forma en que se brindan los datos en cada pieza publicitaria. De este modo, los consumidores acceden a información completa, exhaustiva y clara y, a su vez, se evita que los anunciantes incurran en costos excesivos e injustificados para la promoción de sus productos o servicios.
Cabe aclarar que, hasta fines del 2017, todavía algunas empresas insistían con la publicación de solicitadas semanales con las bases y condiciones a página entera en diarios de alcance nacional –las cuales siempre consideramos innecesarias–, con el consecuente costo que ello implicaba. Tema que ahora ha quedado superado toda vez que se reconoce la puesta a disposición del público de las bases y condiciones en un sitio web como viable y suficiente a los fines legales.
En conclusión, estas reformas lograron ordenar y simplificar el marco normativo en materia de publicidades y promociones. Se planteaban necesarias para adecuar el marco a una realidad en la que no puede entenderse la publicidad sin internet como mecanismo de difusión y participación en las acciones promocionales.
A pesar de lo anterior, advertimos que la interpretación y la aplicación de los criterios legales tenidos en cuenta en las publicidades por las diferentes empresas o agencias difieren mucho entre sí. En algunos casos, se mantienen incluso los pies legales como si no hubiera habido modificaciones en el 2017. En otros, son muchas las empresas que no tienen en cuenta normas específicas que deben ser incluidas, considerando, por ejemplo, los requisitos establecidos en forma adicional por otras regulaciones específicas (como ser, no siempre se respeta la normativa del Banco Central de la República Argentina en materia de precios financiados, o se publicitan precios en dólares sin ninguna mención al precio en moneda local).
Entonces, a fin de resguardar tanto los intereses de los consumidores como la previsibilidad y los costos relacionados con la actividad por parte de las empresas, creemos necesaria una mayor actividad de la autoridad nacional de Lealtad Comercial en materia de control de las publicidades a efectos de sentar criterios generales a ser cumplidos por los anunciantes.
Finalmente, y en otro orden de cosas, con relación a la actividad publicitaria, en línea con creciente cantidad de acciones por parte de asociaciones de consumidores que hemos visto en los últimos años, destacamos como novedad el reciente cuestionamiento por parte de una de dichas asociaciones respecto de una publicidad supuestamente engañosa, con fundamento en disposiciones del actual Código Civil y Comercial. Creemos que esto puede transformarse en una tendencia que derivará en un control jurisdiccional paralelo al ámbito regulatorio. Para pensar.
[1] En este sentido, se ha pronunciado el procurador del Tesoro de la Ciudad de Buenos Aires por medio del Dictamen Jurídico EE. N° 7198408-LOTBA-2018, del 23 de marzo de 2018.
[2] Las normas en cuestión son el Decreto 961/2017 y la Resolución 915-E/2017 de la Secretaría de Comercio, dependiente del Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación.