DEFENSA AL CONSUMIDOR

El mercado se encuentra en constante crecimiento. El Estado sigue aumentando su rol regulador, brindándoles a los consumidores mayor información y capacitación, ofreciéndoles además distintas vías de reclamo  para que opten por la más adecuada.  Por otra parte, la situación económica de los últimos dos años ha generado una mayor conflictividad, a partir del reajuste prestacional derivado de la devaluación del peso.

En nuestro caso, hemos tenido un crecimiento interanual 2018/2019 superior al 25% en la atención de reclamos de consumidores en distintas instancias.

La tecnología aplicada a la gestión de los reclamos también cobra relevancia, tanto desde el punto de vista de la autoridad regulatoria como desde el de las mismas empresas. Se van generando nuevas iniciativas para acercar y facilitar la interposición y gestión de los reclamos, reduciendo claramente la barrera de ingreso que antes significaba el relativo alto costo y tiempo involucrado para el consumidor.

También la actividad de los organismos responsables en las provincias ha aumentado significativamente, tanto en lo que se refiere a la cantidad de casos gestionados como en lo relacionado con la actividad sancionatoria ante incumplimientos.

Las empresas, por su parte, le asignan mayor relevancia a la atención de los reclamos en instancia formal, dado el riesgo de onerosas multas con el agravante del requisito de pago previo a su apelación y con el impacto que ello implica en sus previsiones contables.

Por su parte, las asociaciones de consumidores, a través de las acciones colectivas, pugnan por mantenerse como nuevos jugadores en el mercado.

Por el lado de la oferta de servicios de gestión por parte de los Estudios, entendemos que, por la creciente complejidad y exigencia, son pocos los estudios que están en condiciones de cubrir de manera óptima y eficiente la totalidad de las instancias desde la asistencia inicial a la audiencia hasta la defensa de los intereses de las empresas en las acciones judiciales individuales y/o colectivas. En este sentido, los procesos y el manejo del volumen son herramientas esenciales de gestión.

En primer término resulta altamente recomendable que cada empresa encare una evaluación inicial del estado de la gestión de los temas de derecho del consumidor, identificando las eventuales particularidades que presenta y los principales indicadores de gestión que le permitan medir la eficiencia de las medidas a implementar. Lo que no se puede medir no se puede mejorar. En este sentido, nuestro Estudio (al igual que alguno de nuestros clientes) ha generado en estos últimos años indicadores para las distintas industrias que atiende y que utiliza para monitorear su propia gestión en esta materia.

En segundo término, evaluar en base a los resultados del análisis la adopción del esquema de gestión indicado para cada caso (gestión interna versus complementación con prestadores externos, contratación de diversos prestadores de servicios versus prestador externo único, coordinación de reclamos en el resto del país “in house” o tercerizado). 

Por otra parte, advertimos en estos años que no existe un modelo único de organización de gestión aplicable a todas las empresas de manera estandarizada. El análisis particular es el que brinda los mejores resultados.

También es fundamental trabajar en una adecuada complementación y coordinación entre los sectores de atención del cliente y posventa con los asesores legales “in house” o externos; en una capacitación constante de todos los participantes que prevenga la ocurrencia de reclamos y  aumente la eficiencia en la resolución de los casos y en un adecuado sistema de reportes que permita por ejemplo identificar y encontrar soluciones comerciales ante la repetición de reclamos de un mismo tema.

El futuro que imaginamos va en dirección a una mayor concientización e índice de reclamación por parte de los consumidores y una regulación más estricta y protectoria de sus derechos por parte del Estado. Con el avance de la tecnología y la sofisticación de los servicios y/o productos ofrecidos, se multiplican las posibilidades de reclamo y la intervención de las autoridades de control.

De parte de las empresas hacia los departamentos de legales y/o los estudios que las asesoran seguirá la tendencia a exigir una mayor profesionalización en la gestión de los temas. Esto último incluirá entre otras cuestiones (i) exigencia de mayor eficiencia en los servicios (“más por menos”) (ii) coordinación de reclamos en todo el país; (iii) implementación de métricas y (iv) reportes más sofisticados.

La gestión eficiente y oportuna de la problemática de los reclamos de consumidor en las etapas conciliatoria, sancionatoria y judicial no está exenta de complejidad. El costo por errores en su tratamiento y gestión, puede redundar en altas multas y reclamaciones claramente evitables para las empresas, e implica un nivel alto de responsabilidad  por parte de los prestadores de servicios jurídicos.

Es así que la adopción de una adecuada estrategia legal para enfrentar la actividad regulatoria y sancionatoria del Estado seguirá siendo fundamental.

En la actualidad el mercado está cada vez más activo.

Por un lado, en el último tiempo hubo un aumento de las consultas que realizan las empresas tanto para el asesoramiento como para la prevención de reclamos en materia de defensa del consumidor con miras a elevar sus estándares de compliance.

Desde otra óptica, creció la tasa de litigiosidad, aumentaron los reclamos en sede administrativa y judicial tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en el resto del país. Esto tiene que ver con que se habilitaron una mayor cantidad de vías de rápido y fácil acceso para ello. 

En lo referente a asociaciones de consumidores y acciones colectivas de consumo, también sigue la tendencia al alza y, a su vez, como novedad, en los últimos años los procesos comenzaron a agilizarse -en gran medida por la creación del Registro de Acciones Colectivas y la digitalización de los expedientes que, entre otras cuestiones, evitan los eternos conflictos de competencia-. Esta aceleración de los tiempos de los juicios colectivos empezó a generar un mayor número de sentencias como así también un aumento de acuerdos colectivos.

Asimismo, observamos novedades normativas en la materia. Hoy hay un proyecto de ley para cambiar radicalmente a la Ley de Defensa del Consumidor. Éste triplica en cantidad de artículos a la actual norma e incluye muchos aspectos que no habían sido considerados con anterioridad, adaptándose a las nuevas realidades.

En la misma línea, se han sancionado varias normas que apuntan a sumar otros aspectos al encuadre normativo de la materia, como la reciente Ley de Góndolas a nivel nacional; la implementación de la figura del Defensor del Cliente en las empresas para agilizar las respuestas ante los clientes; el Reglamento de Clientes de los Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (que ya tiene un par de años pero que fue un hito para algunas industrias). Por último, el DNU de Lealtad Comercial 274/2019 como norma de relevancia en lo que refiere a prevención de conductas abusivas para con los derechos de usuarios y consumidores y de otras prácticas ilegales que perjudican a empresas y consumidores en el mercado.

Queda mucho por mejorar y por adecuar a la realidad actual de la sociedad.

En este sentido, la adaptación a las nuevas tecnologías, la implementación de un procedimiento basado en ODR (Online Dispute Resolution o “Resolución de disputas en línea”) a fin de que los reclamos de sede administrativa puedan manejarse de manera remota y virtual para todos, puede implicar un enorme beneficio para los clientes de empresas, para los organismos de defensa del consumidor y para las empresas en términos de ahorro de costos y tiempos. 

Por otra parte, creemos fundamental la coordinación y uniformización de criterios y procedimientos aplicados entre los distintos organismos de defensa del consumidor existentes a nivel municipal, provincial, nacional a efectos de evitar inconsistencias entre los mismos.

También vemos que sería útil poder implementar el fuero judicial para las relaciones de consumo en la Ciudad de Buenos Aires como una herramienta para la gestión de casos que involucran a consumidores.

Finalmente, en lo referente a procesos colectivos, es necesario realizar una conciliación entre el Registro de Procesos Colectivos de la CSJN con los registros de las distintas provincias para evitar la descoordinación entre las distintas jurisdicciones, las inconsistencias y el solapamiento de acciones judiciales colectivas contra mismos demandados por igual objeto.

Consideramos que el derecho del consumidor llegó para quedarse y, de la mano de la globalización y las nuevas tecnologías, seguirá marcando la impronta de las relaciones entre clientes y empresas. Ha habido importantes cambios en aspectos normativos, jurisprudenciales, adecuación de las empresas a las distintas regulaciones en la materia, concientización y apertura de nuevos canales de reclamo de fácil acceso para el consumidor.

En este sentido, como comentaba, hay una tendencia al alza en lo que concierne a contingencias, normativa y regulaciones específicas en la materia dispuestas por diferentes reguladores como la Secretaria de Comercio, la IGJ, la Superintendencia de Seguros, el BCRA, la CNV, entre otros.

Asimismo, en lo que respecta a las acciones colectivas vemos difícil pensar en un escenario en el que se de marcha atrás en cuanto a su presencia sistémica. Aun nos debemos como país una regulación acorde y la unificación de ciertos criterios. También vemos esperable que haya aún más sentencias y acuerdos por montos importantes en los años venideros.

Ciertamente, el CCCN fue un hito normativo en tanto fijó las bases respecto a lo que será la discusión en materia de consumidor en las próximas décadas, sobre la noción de debilidad del consumidor, y de su consentimiento en materia de relaciones de consumo a partir de la discusión del alcance de lo que estudian las neurociencias.

Por otra parte, los marketplaces juegan fuerte en el ámbito del comercio electrónico, generando actualmente la necesidad de una redefinición de la materia y también en lo referente a la aplicación de las normas de defensa del consumidor en dicho mercado.

Por último, de la mano de ello creemos que hay un nuevo aspecto a considerar que tiene que ver con la regulación de la privacidad de datos y cómo el consumidor se convierte en una herramienta y/o colaborador para la comercialización de bienes y servicios por parte de las empresas en tanto provee información 24 horas al día sobre sus preferencias, gustos, etc.

El derecho del consumidor está en permanente expansión al ritmo de los cambios que se vienen experimentando en las últimas dos décadas en el consumo masivo de bienes y servicios y la irrupción de las nuevas tecnologías. Si bien en un principio pudo haberse subestimado la trascendencia de esta rama del derecho lo cierto es que el desarrollo que ha tenido -a partir de su reconocimiento constitucional- y su impacto en todas las restantes áreas jurídicas, ha terminado por convencer a todos acerca de su relevancia y la consecuente necesidad de prestarle mucha atención a su evolución.

Todo reconocimiento de derechos a favor de los consumidores caería en saco roto sin las herramientas necesarias para hacerlos efectivos: la tan reclamada tutela efectiva, especialmente en caso de consumidores con mayor vulnerabilidad. De allí que entiendo que una de las deudas principales en la materia es la de lograr procedimientos ágiles y simples para resolver las controversias en esta materia. Y me refiero tanto a los casos de controversias individuales como a las colectivas.

Sin duda la asistencia legal en materia de consumidores requerirá de un grado de especialización creciente en el futuro. Solo por dar un ejemplo, véase el desarrollo que viene teniendo desde hace algunos años el análisis de la problemática del sobreendeudamiento del consumidor de crédito, la jurisprudencia sobre pagarés de consumo y sobre los secuestros prendarios del art. 39 de la ley 12962,  para advertir el impacto del derecho del consumo en apenas unos pocos aspectos del ámbito bancario o cambiario.  Diría que ya hoy -y esto es algo que irá en claro aumento- no es posible prescindir de la mirada del experto en esta materia en el análisis de ningún asunto o conflicto que debamos que enfrentar en nuestra práctica habitual.

El estado actual del mercado legal en materia de defensa del consumidor se encuentra en incesante expansión. Esto se produce por diversos motivos. Desde el propio Estado, que a todos los niveles de gobierno innova en regulaciones y sistemas de resolución de conflictos de la más variada índole (conciliación, mediación, Defensor del Cliente, recall, etc). Por parte de los usuarios y consumidores, así como las asociaciones que los agrupan,  se advierte una  gran proactividad que se refleja en un incremento de reclamos ante las empresas y en sede administrativa, prejudicial (mediación) y judicial, especialmente en esta última deben destacarse las acciones colectivas (acciones de clase). Las asociaciones de consumidores tienen un rol preponderante al respecto. Y por el lado de las empresas, se priorizan sistemas eficaces de prevención, contención y atención de reclamos de usuarios y consumidores, dentro de sus metas de calidad,  fidelización de sus clientes y protección de la marca. Sin perjuicio de ello, deben atender los procedimientos de conciliación y mediación y su defensa judicial en las más variadas jurisdicciones.

También se advierte una novedosa y creciente interacción con el derecho público, por la actuación de organismos administrativos en la materia, que dictan actos administrativos sancionatorios (v.gr. multas) e indemnizatorios (daño directo), esto último en ejercicio de función jurisdiccional administrativa, todo lo cual de momento a nivel nacional es revisable judicialmente en el fuero contencioso administrativo. A esto se suma la aplicación de la normativa de defensa al consumidor a los servicios públicos, y la opción de usuarios y consumidores de llevar su reclamo ante los organismos de aplicación o ante los entes reguladores, respectivamente, generándose importantes controversias de competencia al respecto.

Se advierten también continuos conflictos de competencia que requieren ser adecuadamente dirimidos, entre la materia defensa del consumidor y diversas actividades reguladas, tales como  transporte de pasajeros (actividad aeronáutica, terrestre), energética (electricidad y gas natural), concesiones viales (peaje), medicina prepaga, sistemas de ahorro previo, sistema financiero, etc.

Sería conveniente precisar las competencias nacionales y locales en la materia, para evitar superposición de regulaciones y duplicidad de reclamos, entre otros aspectos. Lo mismo respecto de actividades tales como las mencionadas en la respuesta anterior. Para esto pueden celebrarse los convenios correspondientes.

Derogar la exigencia del pago previo de las multas, como requisito de admisibilidad para acceder a su revisión judicial, por su manifiesta inconstitucionalidad, tal como lo reconoce la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires. Además, ese requisito termina siendo un disuasivo para restringir el acceso a la justicia, generando pérdidas a las compañías.

Garantizar que los organismos de la administración que tienen la facultad de establecer el daño directo, cumplan efectivamente con los requisitos establecidos en el art. 40 bis de la Ley 24.240, especialmente que estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas.

Establecer procedimientos electrónicos para la resolución de conflictos para todo el país, incluyendo la celebración de audiencias a distancia y las notificaciones y consulta del expediente electrónico. Se ganaría en celeridad, gratuidad e interacción entre partes.

Proveer de mayores requerimientos y controles para asegurar que las asociaciones de consumidores sean verdaderamente representativas de la clase en cuestión.

Como surge de lo anterior, es una materia que ha tomado fundamental preponderancia a nivel global en la sociedad actual, siendo un aspecto esencial de la actividad comercial, especialmente servicios públicos, actividades reguladas y retail.

Asimismo se refleja en su impacto regulatorio, de raigambre constitucional (Nación, provincias y CABA), incorporada inclusive al Código Civil y Comercial de la Nación, y fuente de una gran cantidad de reglamentaciones.

Todo esto lleva a una gran actividad de asesoramiento jurídico integral –incluido capacitación- a las compañías, así como su representación y patrocinio en procedimientos de resolución de conflictos. Se requiere así una continua actualización en la materia, lo cual incluye un buen manejo del derecho comparado por la globalización que como se dijo, impera en este campo. Asimismo se busca dar valor agregado a las compañías (prevención, modificación de conductas, etc.), en función del conocimiento que surge de la atención de conflictos en la materia, compulsa de otras regulaciones y criterios jurisprudenciales, etc.

Vemos una tendencia del régimen de defensa del consumidor de abarcar todas las áreas e instituciones del derecho. Esto, en tanto – a diferencia de lo que ocurre con otras ramas del derecho, tal el caso del derecho laboral – defensa del consumidor no constituye un área autónoma sino transversal. Así, cualquier institución, contrato o régimen puede incluir una relación de consumo y por lo tanto verse arrastrado al régimen de defensa del consumidor.

En este sentido, notamos una creciente tendencia a abarcar todas las instituciones del derecho con los principios y reglas aplicables en materia de defensa del consumidor. Esta tendencia incluso, ha llegado a desnaturalizar ciertas instituciones Tradicionales.

Así, puede mencionarse el caso del pagaré, que constituye un título ejecutivo y como tal autónomo (en el cual no importa su causa). Ahora bien, si el pagaré es otorgado bajo una relación de consumo, puede llegar a impugnarse en razón de su causa, exigiéndose que en dicha causa se hayan cumplido los deberes y obligaciones que pesan sobre el proveedor como condición para poder hacer valer el pagaré. Esta tendencia resultaba lisa y llanamente impensable en un reciente pasado.

Entendemos que, a modo de dialéctica, la “antítesis” que muchas veces supone para el resto de las instituciones jurídicas (“tesis”) el avasallante régimen de defensa del consumidor debe llegar a su “síntesis”. Para ello, consideramos que debe aplicarse el ordenamiento jurídico entendido como un todo armónico tratando de evitar la desnaturalización de ciertos institutos en pos de otros y, en su lugar, lograr congeniarlos.

En este sentido, el famoso “diálogo de fuentes”, que reina en materia de defensa del consumidor, muchas veces es aplicado como un “monólogo de fuentes” en el cual los principios de defensa del consumidor son traspolados a todas las ramas del derecho sin armonizarlos. 

Esto particularmente puede lograrse si se llega a una definición de “consumidor” más cercana a persona humana, alejándola de las personas jurídicas o actividades comerciales.

Por otro lado, consideramos que a fin de mejorar la práctica y evitar litigiosidad innecesaria (que repercute en detrimento del consumidor) deben regularse de manera responsable las acciones de clase a fin de evitar el claro abuso que se está haciendo. Las acciones de clase tienen que representar a los consumidores de forma más palpable. Las acciones de clase de consumidores actualmente no tienen el respaldo de ningún consumidor en la inmensa mayoría de casos.

Vemos que muchas veces se pone el interés en el contenido económico (particularmente en los honorarios de los abogados) dejando de lado la real afectación de los consumidores. Es así que muchas infracciones, por no tener contenido económico o no ser fácilmente cuantificable, no son cuestionadas y muchas veces son incluso más graves que otras “infracciones” que sí tienen contenido económico. Todo ello podría mejorarse si existiera una clara regulación de estas acciones. 

Vemos un gran crecimiento del área debido a que, tal como se dijo, defensa del consumidor abarca actualmente a todas las instituciones del derecho. Es por ello que hoy por hoy casi cualquier negocio, nuevo emprendimiento o transacción debe contemplar y pasar por el prisma del régimen de defensa del consumidor.

En este sentido, notamos un gran aumento de consultas que, en forma proactiva, buscan mitigar los riesgos en esta materia.

A casi 27 años de la sanción de la Ley 24.240, podemos decir que el mercado en materia de Defensa del Consumidor ha sufrido un gran avance. En efecto, la entrada en vigencia de la norma, junto con la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, indudablemente marcaron el inicio de un nuevo rumbo en el tratamiento de las relaciones de consumo, caracterizado por un cambio de los paradigmas imperantes.

Es así que hoy en día el foco se encuentra en el sujeto consumidor quien, desde una posición de vulnerabilidad por la relación desigual con el proveedor, encuentra especial protección a sus derechos, y sobre todo en lo que hace al deber de información del artículo 4 de la Ley. Cada vez nos encontramos ante consumidores más informados que, correlativamente, requieren que los proveedores se aproximen a los parámetros establecidos en la norma en cuanto a la “veracidad, claridad, y detalle” de la información que brindan. En definitiva, más información se traduce en un mayor poder de decisión –y a su vez, poder de compra- de los consumidores, lo que hace que las empresas deban estar a la altura de dichos estándares.

Por otro lado, y de la mano de este enraizamiento hacia el sujeto consumidor, también vemos que se ha ido generado una nueva “industria judicial” de la mano de las asociaciones de consumidores, las cuales, desde la legitimación que les da tanto la ley como la propia Constitución Nacional, se abocan a iniciar un sinfín de causas contra empresas y entidades de las más variadas industrias.  Cabe destacar que en más de una oportunidad las asociaciones proceden de esta forma sin siquiera cumplir con las pautas de admisibilidad reconocidas jurisprudencialmente para las acciones de clase, lo cual atenta en cierta forma contra el correcto funcionamiento del sistema.  

En cuanto a la posibilidad de mejoras en la práctica, creemos que necesariamente ello debe partir de un esfuerzo compartido tanto de las empresas, como del Estado a través de la incorporación de sistemas más eficaces que se enfoquen más en la prevención que en la solución de los reclamos. Indefectiblemente se debe partir de un aggiornamiento con las nuevas tecnologías, desarrollando mecanismos de comunicación directa entre empresas y consumidores, así como también plataformas digitales que agilicen los trámites iniciados en las reparticiones estatales de defensa del consumidor.

Un ejemplo de ello podría ser la figura del “Defensor del Cliente” creada a través de la Resolución N° 394/2018 del Ministerio de Producción. Si bien son contadas las empresas que han implementado esta figura por ser la misma voluntaria, creemos que la especialización en la atención de los reclamos puertas adentro va a generar una mejora en el desarrollo de los casos, y definitivamente ello impactará en una imagen positiva de las empresas. Lo mismo creemos que aplica para las autoridades estatales encargadas de tomar las denuncias, las que indefectiblemente deben ajustarse a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) para ponerse a la par de las especiales particularidades del derecho del consumidor.

La llamada “revolución digital” que se atraviesa y avanza día a día, hace que el Estado y las empresas se enfrenten a consumidores sobre-informados y, por ende, deban adecuarse a sus nuevas necesidades; lo cual recae en la imperiosa incorporación de las TICs en el manejo y asistencia legal en materia de derecho al consumidor.

Asimismo, cada vez más se requiere de la capacitación y especialización de los agentes que intervienen en dichas relaciones de consumo.

Por otro lado, y mirando hacia el futuro más próximo, no podemos dejar de mencionar al Anteproyecto de Reforma de la Ley 24.240 –aún pendiente de tratamiento- el cual prevé, en 186 artículos (en contraposición a los 66 artículos que tiene la Ley 24.240) una clara armonización de la norma con el impacto de las nuevas tecnologías; así como también se adapta a la normativa internacional y a los convenios de los que la Argentina es parte, entre otras cosas.

Particularmente, y en lo que refiere a los procesos colectivos, el proyecto viene a zanjar una discusión que si bien hoy está definida a nivel jurisprudencial y doctrinal, no lo está a nivel normativo. Así se fijan de manera clara cuáles son los presupuestos de admisibilidad en las acciones de clase siendo necesario: un número razonable de interesados que dificulte la sustanciación individual, intereses comunes a los integrantes de la clase, argumentos comunes, representación adecuada de la clase la que deberá acreditarse previa expedición de un certificado por parte del juez interviniente en el caso.